Окаянные дни: и не рабочие, и не выходные

Что же всё-таки представляют собой «нерабочие» дни с 4-по 7 мая текущего года, установленные указом президента РФ, с точки зрения трудового законодательства, - кто может и кто должен работать, а кто может отдыхать, кто и как должен оплачивать рабочее время в эти дни, как быть с отпусками? На эти и ряд других вопросов взялся ответить эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Сутулин.

Каков статус дней с 4 по 7 мая 2021 года?

В Указе N 242 данные дни определены как нерабочие. Они не поименованы в качестве выходных или нерабочих праздничных дней. Перечень праздничных дней установлен статьей 112 ТК РФ, а под выходными днями согласно ст. 111 ТК РФ понимается еженедельный непрерывный отдых. Таким образом, рассматриваемые нерабочие дни действительно не являются ни праздничными, ни выходными и имеют особый статус. В этой части Указ N 242 имеет ту же формулировку, что и указы N 206, 239 и 294. Напомним, что в отношении прошлогодних нерабочих дней Минтруд России и Роструд также обращали внимание на особый правовой статус этих дней.

Каков статус дней с 1 по 3 и с 8 по 10 мая 2021 года?

Хотя эти дни и упоминаются в Указе N 242 в контексте определения численности работников, обеспечивающих функционирование организаций, нерабочими эти дни в приказе не объявлены, а значит, по нашему мнению, статус этих дней определяется в зависимости от того, какой режим работы установлен работнику.

На кого распространяется режим нерабочих дней?

В отличие от нерабочих дней в марте-мае 2020 года, для нерабочих дней в мае 2021 года не предусмотрено никаких исключений по категориям работников или организаций, в отношении которых режим нерабочих дней не действует. В пункте 2 Указа N 242 говорится, что органам публичной власти, иным органам и организациям надлежит определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. Многие специалисты восприняли эту норму, как дающую организациям право самостоятельно определять, на кого из сотрудников будет распространяться действие Указа N 242. Более того, именно такого толкования, судя по всему, придерживаются и в Минтруде России. В рекомендациях ведомства от 26.04.2021 указывается, что органы публичной власти, иные органы и организации (работодатели) самостоятельно определяют численность и состав работников (сотрудников), необходимых для обеспечения функционирования соответствующих органов и организаций, включая возможность работы дистанционно. Указанные решения оформляются приказом (распоряжением) соответствующего органа, локальным нормативным актом организации (работодателя). При этом оплата труда работников в такой ситуации производится в обычном, а не повышенном размере. Иными словами, фактически такие работники продолжают работать в обычном режиме. То есть положение пункта 1 Указа N 242 об объявлении нерабочих дней просто игнорируется.

При этом чиновники, очевидно, искажают содержание Указа N 242. Так, пункт 2 этого НПА предписывает определить только количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. Ничего о составе работников, о котором пишет Минтруд, в Указе нет. И как раз буквальное толкование п. 2 Указа позволяет рассматривать данную норму скорее как позволяющую органам власти и организациям привлечь определенное количество своих работников к работе как в нерабочие дни 4-7 мая, так и в праздничные дни 1 и 9 мая и в остальные дни периода с 1 по 10 мая, которые в зависимости от конкретных режимов рабочего времени, применяемых работодателями, могут являться для работников как выходными, так и рабочими, без изменения самого статуса таких дней.

Тем не менее, на практике скорее всего утвердится такое толкование Указа N 242, в соответствии с которым организация самостоятельно будет определять, для каких его работников дни с 4 по 7 мая будут нерабочими. Что, конечно, практически лишает инициативу президента смысла.

При этом следует обратить внимание на то, что Минтруд в своих рекомендациях пытается подменить понятие организации понятием работодатель, приводя его в скобках. Хотя в Указе N 242 прямо говорится именно об обеспечении функционирования организаций, а не о продолжении деятельности индивидуальных предпринимателей в нерабочие дни. Это позволяет заключить, что, как минимум, для всех работников индивидуальных предпринимателей дни с 4 по 7 мая являются нерабочими.

Являются ли дни с 4 по 7 мая 2021 г. нерабочими для сотрудников, трудящихся дистанционно?

Сам по себе Указ N 242 никаких исключений для дистанционных работников не предусматривает, то есть по умолчанию дни с 4 по 7 мая являются нерабочими и для них. Однако, как следует из п. 1 рекомендаций Минтруда России от 26.02.2021, работодатели-организации самостоятельно определяют количество и состав работников, которые продолжат трудиться в нерабочие дни, и нет никаких препятствий для включения в этот перечень в том числе и дистанционных работников. В тех же рекомендациях чиновники прямо указывают, что "работники могут работать дистанционно в соответствии с главой 49.1 ТК РФ, если трудовые (служебные) обязанности и организационно-технические условия работы это позволяют".

Не вполне очевидно лишь, можно ли распространить данный тезис на работников индивидуальных предпринимателей, поскольку для таких работодателей возможность привлечения каких-либо работников к работе в нерабочие дни из Указа N 242 не следует.

Что происходит с нормой рабочего времени?

На основании ст. 91 ТК РФ Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю утвержден приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13.08.2009 N 588н.

Согласно п. 1 Порядка норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на 5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца и из полученного количества часов вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.

То есть формально нерабочие дни не могут участвовать в формировании нормы рабочего времени, а значит, введение режима нерабочих дней должно было привести к снижению нормы рабочего времени.

Тем не менее, в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021 Минтруд России указывает, что, поскольку в период нерабочих дней работникам сохраняется заработная плата, норма рабочего времени не уменьшается. Нерабочие дни, установленные Указом, относятся к отработанному времени как у тех работников, кто выходил на работу в этот период, так и у тех, кто был в режиме нерабочих дней с сохранением заработной платы.

Как фиксировать нерабочие дни в табеле учета рабочего времени по формам N Т-12, Т-13, 0504421?

Поскольку трудовое законодательство не содержит понятия "нерабочий день" в качестве отдельного вида времени отдыха, в унифицированных формах табелей учета рабочего времени не предусмотрено какого-либо обозначения для таких дней. Поэтому наиболее корректным представляется приказом работодателя расширить перечень условных обозначений табелей и внести в него какой-либо условный код для "нерабочего дня". На то, что работодатель самостоятельно определяет обозначение нерабочих дней с 4 по 7 мая 2021 г., указывает и Минтруд России в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021. При этом, учитывая выраженную в п. 2 тех же рекомендаций позицию о необходимости оплаты нерабочих дней как фактически отработанных, работодателям также целесообразно указывать количество рабочих часов по графику работника, приходящихся на нерабочий день. Следует также фиксировать часы, которые по графику работника должны были быть отработаны в ночное время.

Если на период нерабочих дней приходится выходной день по графику работника то его можно табелировать кодом, введенным для нерабочих дней. Впрочем, полагаем, что, даже если работодатель будет отмечать такие дни как выходные, ошибкой это не будет. Также работодатель для удобства может ввести отдельный код для обозначения нерабочих дней, приходящихся на выходные дни по графику работника (например, "НДВ").

Дни отпусков, временной нетрудоспособности, приходящиеся на нерабочие дни, табелируются в обычном порядке. Это же касается и труда работников, обеспечивающих в период нерабочих дней функционирование органов власти и организаций.

Рекомендуем:

Как следует оплачивать нерабочие дни?

В Указе N 242 говорится об установлении нерабочих дней с сохранением заработной платы. Однако никакого механизма реализации данного требования не содержит ни сам указ, ни трудовое законодательство.

Фактически буквальное исполнение данного требования вообще представляется невозможным. Заработная плата по своему определению, приведенному в ст. 129 ТК РФ, не является фиксированной величиной, поскольку включает в себя в том числе компенсационные и стимулирующие выплаты, размер которых зависит от конкретных условий выполнения работы и ее результатов. То есть определить размер заработной платы можно только по итогам работы, а значит, совершенно неясно, что именно сохранять за работником, который эту работу не осуществлял. Для решения этой проблемы в трудовом законодательстве существует институт сохранения среднего заработка. К нему и прибегает законодатель в ситуациях, когда необходимо обеспечить выплату заработка работнику, который по тем или иным причинам не может выполнять работу в определенный период. Однако, как видно, в указе Президента говорится о сохранении именно заработной платы, а не среднего заработка.

Согласно п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021 работникам, на которых распространяется Указ, нужно выплатить заработную плату, предусмотренную трудовым договором, в том же размере, как если бы работник полностью отработал нерабочие дни.

Полагаем, это значит, что работодатель должен считать фактически отработанными все рабочие дни по графику работника, которые приходятся на нерабочий период, и рассчитывать размер оплаты труда исходя из этого. При этом работодатель не должен выплачивать заработную плату за те нерабочие дни, на которые приходятся периоды отсутствия работника на работе, не связанные с введением режима нерабочих дней (то есть отпуска, периоды временной нетрудоспособности и т.д.).

Пример

Работник трудится на условиях неполного рабочего времени при пятидневной рабочей неделе с выходными днями в субботу и воскресенье и 4-часовым рабочим днем. Ему установлен оклад в размере 30 000 рублей (50% от оклада по должности в 60 000 руб. с учетом установленной ему продолжительности рабочего времени). С 1 по 6 мая работник находился на больничном.

При таких условиях в мае у работника фактически отработанными следует считать 16 дней (64 часа), включая 7 мая, из 19 рабочих дней (76 часов) по его графику. В связи с этим в виде оклада за май работник должен получить 30 000 : 76 х 64 = 25 263,16 руб. Кроме того, ему будет выплачено пособие по временной нетрудоспособности, исчисленное в установленном порядке.

Несколько сложнее дела обстоят со сдельщиками. По поводу оплаты их труда специалисты Минтруда дают противоречащие друг другу советы. Так, в рекомендациях от 26.04.2021 сначала говорится о том, что работникам, оплачиваемым сдельно, за нерабочие дни выплачивается "соответствующее вознаграждение, определяемое локальным нормативным актом работодателя", а затем утверждается, что сдельщики за нерабочие дни получают заработную плату, как если бы они выполнили норму труда. Хотя речь, очевидно, идет о двух различных способах оплаты.

Вероятно, идею о "вознаграждении, определяемом локальным нормативным актом" чиновники почерпнули из части третьей ст. 112 ТК РФ. Эта норма устанавливает способ компенсации работникам с неокладной системой оплаты труда неполучения заработка за рабочие дни, выпадающие из-за праздников. Однако из-за нерабочих дней такой проблемы не возникнет, ведь они считаются фактически отработанными и не снижают норму рабочего времени. Значит, нет и никакой необходимости в выплате сдельщикам "вознаграждения". Такие работники должны получать обычную оплату своего труда исходя из установленных им норм выработки.

Впрочем, даже такой подход не позволяет в полной мере обеспечить сохранение для работника его привычной заработной платы. Ведь даже если мы признаем нерабочие дни фактически отработанными, это не гарантирует работнику выполнение критериев премирования. Например, если выплата премии поставлена в зависимость от выполнения тех или иных производственных показателей, отсутствие работника на работе не позволит ему их достигнуть, даже если ранее он с этим справлялся.

Нужно ли в нерабочие дни доплачивать работнику за совмещение и иные виды дополнительной работы?

Статья 60.2 ТК РФ предусматривает возможность поручения работнику следующих видов дополнительной работы, не предусмотренной трудовым договором:

- совмещение профессий (должностей) - выполнение дополнительной работы по другой профессии (должности);

- расширение зон обслуживания, увеличение объема работ - выполнение дополнительной работы по такой же профессии (должности);

- исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором - выполнение дополнительной работы как по другой, так и по такой же профессии (должности), если обычно такую работу выполняет другой работник.

Размер доплаты за такую работу устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (часть вторая ст. 151 ТК РФ). Это доплата является компенсационной выплатой в составе заработной платы (статьи 129, 149 ТК РФ).

Каких-либо требований к порядку определения размера такой доплаты закон не устанавливает. Стороны трудовых отношений вольны как установить фиксированный размер доплаты в рублях за определенный промежуток времени, так и предусмотреть объективный механизм, с помощью которого такой размер исчисляется.

Тем не менее, чаще всего стороны согласовывают именно или какую-то фиксированную сумму, или процент от оклада по совмещаемой должности, которые работник получает за месяц выполнения дополнительной работы пропорционально фактически отработанному времени.

При таких условиях оснований не оплачивать работнику дополнительную работу за нерабочие дни 4-7 мая 2021 года у работодателя не будет, поскольку заработная плата за эти дни работнику выплачивается, как если бы он фактически работал в это время (п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021).

Имеют ли работники право на стимулирующие и компенсационные выплаты за нерабочие дни?

В соответствии с п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021 работникам за нерабочие дни нужно выплатить заработную плату, предусмотренную трудовым договором, в том же размере, если бы работник полностью отработал нерабочие дни - выполнил норму рабочего времени при повременной оплате или норму труда при сдельной оплате. Заработная плата же включает в себя в том числе и компенсационные и стимулирующие выплаты.

В связи с этим полагаем необходимым выплатить работнику за нерабочий период все указанные выплаты, размер которых работодатель сможет определить. То есть, если бы работник получил компенсационную или стимулирующую выплату за сам факт исполнения своих обязанностей в дни, объявленные нерабочими, то такая выплата должна быть ему произведена, даже если работник не будет привлекаться к работе. Так, например, работники имеют право получить за нерабочий период доплату за работу в ночное время (если по их графику в нерабочем периоде была запланирована такая работа). Нет оснований снижать работникам по итогам мая из-за невыхода на работу в нерабочие дни размер доплаты за работу во вредных условиях труда, надбавки за стаж, научную степень, квалификацию и так далее. То же можно сказать и о размере премий, условия начисления которых работник выполнил, несмотря на свое отсутствие на работе в нерабочие дни.

Если премия выплачивается за выполнение норм труда, то при расчете итоговых показателей премирования, на наш взгляд, следует учитывать, что нерабочие дни необходимо оценивать как дни, когда работник такую норму выполнил.

Работнику должны быть начислены районные коэффициенты и процентные надбавки за работу в особых климатических условиях, поскольку они в принципе применяются к заработной плате.

Нужно ли доплачивать работникам в мае до МРОТ / РМЗП?

Согласно статьям 133, 133.1 ТК РФ месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда, а у работодателя, в отношении которого действует региональное соглашение о минимальной заработной плате, - менее соответствующего размера минимальной заработной платы.

Как указано в п. 3 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021, нерабочие дни относятся к отработанному времени как у тех работников, кто выходил на работу в этот период, так и у тех, кто был в режиме нерабочих дней с сохранением заработной платы.

Таким образом, даже если работник не привлекался к работе в нерабочие дни, но отработал все прочие рабочее дни в мае, его следует считать полностью отработавшим этот месяц. А значит, заработная плата такого работника не может быть менее МРОТ/РМЗП. Если же периоды отсутствия будут иметь место, то заработная плата работника не сможет быть менее доли МРОТ/РМЗП, определенной пропорционально отработанному работником времени.

Пример

Работник трудится на условиях 40-часовой пятидневной рабочей недели с выходными днями в субботу и воскресенье. С 4 по 7 мая работник к работе не привлекался. С 17 по 23 мая работник находился в ежегодном отпуске. За май работнику начислена заработная плата в размере 9 300 рублей.

Норма рабочего времени в мае составляет 152 часа. Работника следует считать фактически отработавшим в мае 112 часов (80 действительно отработанных в рабочие дни и 32 считающихся отработанными за нерабочие дни). Таким образом, заработная плата работника не может быть меньше доли МРОТ (12 792) : 152 х 112 = 9 425,68 руб. Следовательно, работнику необходимо произвести доплату до МРОТ в размере 125,68 руб.

Как нерабочие дни влияют на расчет среднего заработка?

Для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, порядок ее исчисления устанавливается статьей 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

В силу данных нормативных актов для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат, включая заработную плату, начисленную работнику за фактически отработанное время.

Вместе с тем в силу п. 5 Положения при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, когда работник освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ.

Указ N 242 предусматривает сохранение за работниками заработной платы в течение нерабочего периода. Однако данный период, по нашему мнению, невозможно считать периодом освобождения от работы, поскольку освободить работника от работы можно только в тот день, который является для него рабочим. Кроме того, как указывает Минтруд России в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021, нерабочие дни, установленные Указом, относятся к отработанному времени как у тех работников, кто выходил на работу в этот период, так и у тех, кто был в режиме нерабочих дней с сохранением заработной платы.

В связи с этим, по нашему мнению, нерабочие дни с 4 по 7 мая 2021 года и начисленные за это время суммы не должны исключаться из расчетного периода при расчете среднего заработка для целей, предусмотренных ТК РФ.

Тем не менее, Минтруд России, ссылаясь на тот же п. 5 Положения, указал в п. 2 рекомендаций от 26.04.2021, что при определении размера средней заработной платы (среднего заработка) в соответствии со статьей 139 ТК РФ нерабочие дни с 4 по 7 мая 2021 года и сохраненная заработная плата за этот период не учитываются. При этом в ведомстве подчеркнули, что это касается только тех работников, которые были "освобождены от работы в соответствии с Указом. Если же работник в период действия Указа не освобождался от работы и в табеле учета рабочего времени у него указаны рабочие дни, то этот период и суммы выплат за него учитываются при исчислении среднего заработка".

Что же касается среднего заработка, из которого исчисляются пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и по уходу за ребенком, то в силу ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ в него включаются все виды выплат и иных вознаграждений в пользу застрахованного лица, на которые начислены страховые взносы в ФСС России. Работники за нерабочий период получают свою обычную заработную плату, как если бы они отработали соответствующие дни. А значит, и взносы на нее начисляются в обычном порядке. Следовательно, нет оснований не учитывать такие выплаты при расчете среднего заработка.

В ч. 3.1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ указаны промежутки времени, которые исключаются из расчетного периода при исчислении пособия по беременности и родам, а также ежемесячного пособия по уходу за ребенком. В частности, там упомянуты периоды освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы в соответствии с законодательством РФ, если на сохраняемую заработную плату за этот период не начислялись страховые взносы в ФСС России. Однако на заработную плату за нерабочие дни страховые взносы начисляются, поэтому оснований для исключения соответствующих дней из расчетного периода также нет.

Можно ли привлечь работников к работе в нерабочие дни?

Указ N 242 не содержит ни механизма привлечения работников к работе в нерабочие дни, ни прямого упоминания такой возможности. 

Тем не менее, в п. 2 Указа N 242 говорится о необходимости для органов публичной власти, иных органов и организаций определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. По мнению специалистов Минтруда, организации вправе самостоятельно установить, кто из работников должен выйти на работу в нерабочие дни (см. п. 1 рекомендаций от 26.04.2021). Если следовать логике Минтруда, то какого-либо согласия от работников в такой ситуации, полагаем, не требуется, а отказ работников от работы можно рассматривать как дисциплинарный проступок.

Полагаем, что на индивидуальных предпринимателей возможность привлекать работников к работе в нерабочие дни не распространяется.

Кого из работников можно привлечь к работе в нерабочие дни?

Согласно п. 2 Указа N 242 органам публичной власти, иным органам и организациям необходимо определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. В п. 1 своих рекомендаций от 26.04.2021 Минтруд России уточняет, что органы публичной власти, иные органы и организации (работодатели) самостоятельно определяют численность и состав работников (сотрудников), необходимых для обеспечения функционирования соответствующих органов и организаций, включая возможность работы дистанционно. При этом ни в Указе, ни в Рекомендациях нет разъяснений относительно того, что следует понимать под обеспечением функционирования организации. Ситуация, когда работодатель в принципе предоставляет работу сотрудникам, в труде которых нет необходимости, представляется не слишком распространенной. По этой логике работодатель может привлечь к работе в нерабочие дни вообще всех работников, которые и так должны были выйти на работу 4-7 мая. Однако в таком случае указ Президента теряет хоть какой-то смысл. Поэтому, вероятно, его следует толковать как допускающий привлечение к работе в нерабочие дни тот минимум сотрудников, который позволит организациям не останавливать основную производственную деятельность и не допустить нарушений требований законодательства.

Как оплачивать работу в нерабочие дни?

Как указано в п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021, оплата труда работникам, обеспечивающим с 4 по 7 мая 2021 г. функционирование органов власти и организаций, производится в период нерабочих дней в обычном, а не повышенном размере. При этом повышенная оплата работающим может быть установлена работодателем самостоятельно.

Такой подход, на наш взгляд, не отвечает общеправовому принципу справедливости и закрепленному в ст. 22 ТК РФ правилу о равной оплате за труд равной ценности. Ведь может возникнуть ситуация, когда даже два работника, занимающих одинаковую должность, получат равную оплату за нерабочие дни, хотя один из них привлекался в эти дни к работе, а другой - нет.

Тем не менее, следует ожидать, что на практике получит распространение именно предложенный Минтрудом вариант оплаты труда в нерабочие дни.

Когда выплачивать работникам заработную плату?

Согласно ст. 136 ТК РФ при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня. Нерабочие дни в периоде с 4 по 7 мая 2021 года не являются ни праздничными, ни выходными. Поэтому формально основания для переноса даты выплаты заработной платы в данном случае нет.

Тем не менее, Минтруд России в п. 2 рекомендаций от 26.04.2021 указал, что если срок выплаты заработной платы совпадает с нерабочими днями, рекомендуется выплатить заработную плату до их начала.

Мы со своей стороны необходимости для организаций в таких действиях не видим. Сама по себе досрочная выплата заработной платы, на наш взгляд, также не вполне соответствует закону. При этом сам же Минтруд в упомянутых рекомендациях утверждает, что организация вправе самостоятельно определить работников, которые продолжат трудиться в нерабочие дни. То есть, даже если дата выплаты заработной платы приходится на выходные дни, организации не лишены возможности привлечь к работе в эти дни сотрудников, обеспечивающих ее расчет и выплату. Иными словами препятствий для создания возможности всем работникам получить заработную плату в установленные в организации дни выплаты нет.

А вот для индивидуальных предпринимателей, для которых возможность привлечения работников к работе в нерабочие дни из Указа N 242 никак не следует, выплата заработной платы до начала нерабочих дней действительно представляется целесообразной.

Как оформить выход работников на работу в нерабочие дни?

Как указано в п. 1 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021, численность и состав работников, которые продолжат работу 4-7 мая 2021 года, работодатель определяет локальным нормативным актом. Это, безусловно, противоречит общепринятому пониманию локального нормативного акта как документа, содержащего предписания, рассчитанные на неоднократное применение в отношении неопределенного круга лиц. В данном случае логично было бы говорить о приказе как индивидуально-распорядительном акте. Тем не менее, Минтруд почему-то считает это именно локальным нормативным актом. Издания каких-либо еще документов не требуется, равно как и получения от работников согласия на работу.

Рекомендуем:

 Можно ли привлечь работников к работе в период 1 по 3 и с 8 по 10 мая и в каком порядке?

Согласно п. 2 Указа N 242 органам публичной власти, иным органам и организациям надлежит определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. Хотя в этой норме упоминаются в том числе и дни с 1 по 3 и с 8 по 10 мая, даже Минтруд не склонен считать, что она позволяет работодателю самостоятельно решать, кто из работников будет трудиться в указанные дни, как это, по мнению Минтруда, предусмотрено для нерабочих дней с 4 по 7 мая.

1 и 9 мая являются нерабочими праздничными днями в силу прямого указания ст. 112 ТК РФ. Остальные дни периодов с 1 по 3 и с 8 по 10 мая будут для работников или обычными рабочими, или выходными в зависимости от установленного для них режима рабочего времени. Порядок привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни установлен статьей 113 ТК РФ, а порядок оплаты - статьей 153 ТК РФ. Установить иного указ Президента как НПА меньшей юридической силы не может. Соответственно, привлечение работников к работе в период с 1 по 3 и с 8 по 10 мая и оплата такой работы осуществляются по общим правилам, установленным ТК РФ (что частично подтверждается пунктом 2 рекомендаций Минтруда от 26.04.2021).

Тем не менее, поскольку Указ N 242 все же требует от работодателя определить количество работников, которые будут привлекаться к работе в том числе и в периоды с 1 по 3 и с 8 по 10 мая, что Трудовому кодексу не противоречит (а Минтруд рекомендует указывать еще и поименный состав таких работников), работодателю все же целесообразно издать документ, в котором будет приведена соответствующая информация.

Рекомендуем:

Что делать, если на нерабочие дни приходится ежегодный оплачиваемый отпуск работника?

Согласно ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Однако дни с 4 по 7 праздничными не являются и применять к ним эту норму оснований нет. Минтруд России в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021 подчеркивает, что, если работник находится в отпуске, отпуск на период установленных Указом N 242 нерабочих дней не продлевается.

Иными словами, нерабочие дни являются такими же днями отпуска, как и все прочие дни. То есть такие дни включаются в число дней отпуска, оплачиваются по среднему заработку, а дата окончания отпуска остается неизменной. Оплата нерабочих дней как фактически отработанных в такой ситуации не производится.

Оснований для переноса отпуска, если его начало приходится на нерабочий день, также нет. Хотя работник и работодатель не лишены возможности перенести отпуск по соглашению сторон.

При этом 1 и 9 мая являются нерабочими праздничными днями. Эти дни, как уже отмечалось выше, в число дней отпуска не включаются.

Рекомендуем:

Включаются ли нерабочие дни в стаж, дающий право на отпуск?

Порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска, регулируется статьей 121 ТК РФ. В части первой указанной статьи приводится перечень периодов, включаемых в отпускной стаж, а в части второй - не включаемых.

Ни в первом, ни во втором перечнях нерабочие дни не упоминаются. Указанная норма предусматривает, что в отпускной стаж включаются нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха. Однако специалисты Роструда неоднократно подчеркивали, что введенные президентскими указами нерабочие дни не являются ни праздничными, ни выходными, ни днями отдыха.

Вместе с тем к числу включаемых в отпускной стаж периодов отнесено время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность).

Трудовое законодательство не содержит ни определения термина "сохранение места работы", ни исчерпывающего перечня соответствующих периодов. ТК РФ устанавливает лишь отдельные случаи, когда за работником сохраняется место работы. Нерабочие дни в законодательстве в качестве периода сохранения места работы не упомянуты. Президентские указы, устанавливая сохранение за работниками в нерабочий период заработной платы, также формально не говорят о сохранении за ними места работы.

Однако, на наш взгляд, тот факт, что законодатель установил отдельные случаи сохранения за работниками места работы, не позволяет заключить, что в иных случаях место работы за работником не сохраняется. Мы придерживаемся позиции, в соответствии с которой место работы сохраняется за работником на весь срок действия трудового договора, включая периоды отсутствия работника на работе независимо от причин такого отсутствия. Аналогичная точка зрения встречается и в судебной практике (определения Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 14.08.2012 N 33-3515/2012, от 31.07.2012 N 33-2959/2012, от 24.02.2015 N 33-799/2015, решения Кировского райсуда г. Хабаровска Хабаровского края от 29.10.2015 N 2-2318/2015, Ленинского райсуда г. Чебоксары от 14.11.2012 N 2-4800/2012). В соответствии с частью первой ст. 21 ТК РФ одним из основных прав работника является право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором. Действие данного права не ограничено по времени и, очевидно, сохраняется на весь период трудовых отношений. Отсутствие работника на работе по какой бы то ни было причине также не лишает работника данного права. Следовательно, если к моменту окончания периода отсутствия трудовой договор не был прекращен, работодатель обязан предоставить работнику работу на тех условиях, которые оговорены в трудовом договоре. На наш взгляд, это явно свидетельствует о сохранении за работником места работы на весь период трудовых отношений вплоть до момента их окончания. И нерабочие дни в данном случае исключением не являются.

Соответственно, по нашему мнению, нерабочие дни в периодах с 4 по 7 мая 2021 года должны включаться в стаж работников, дающий право на отпуск.

Что делать, если нерабочие дни совпали с отпуском без сохранения заработной платы?

Трудовое законодательство не предусматривает случаев, когда какие-либо календарные дни (даже праздничные) исключаются из числа дней отпуска без сохранения заработной платы. Соответственно, нерабочие дни с 4 по 7 мая 2021 года вполне могут являться днями отпуска без сохранения заработной платы. Никаких оснований для перенесения даты окончания отпуска без сохранения заработной платы в случае его совпадения с нерабочим периодом нет.

Что делать, если на период с 4 по 7 мая 2021 года приходится день увольнения работника?

Формально трудовое законодательство не содержит ограничений на увольнение работников в нерабочие дни по каким-либо основаниям (включая увольнение по инициативе работодателя). Тем не менее, в прошлом году Минтруд и Роструд давали крайне противоречивые разъяснения по этому вопросу. Чиновниками высказывалось мнение и о недопустимости увольнения работников, и о том, что нерабочие дни увольнению не препятствуют, и о том, что увольнение возможно, но только по отдельным основаниям.

С учетом особенностей режима нерабочих дней, установленного на период с 4 по 7 мая 2021 года, мы рекомендуем работодателям исходить из следующего. На наш взгляд, у работодателей-организаций нет никаких оснований отказывать работникам в увольнении по обстоятельствам, не связанным с инициативой работодателя. С учетом позиции Минтруда России у организаций есть право привлекать к работе в нерабочие дни любых работников, а значит, есть и возможность обеспечить увольняющимся работникам своевременное и надлежащее оформление увольнения и расчет.

С увольнением по инициативе работодателя в нерабочие дни организациям следует быть более острожными. В 2020 году имелись примеры признания незаконным увольнения неработающих работников в период нерабочих дней по инициативе работодателя (определение Восьмого КСОЮ от 17.12.2020 N 8Г-18455/2020[88-19120/2020]). Вместе с тем препятствий для увольнения в общем порядке по любым основаниям работников, которые в нерабочие дни обеспечивают функционирование организаций, на наш взгляд, нет.

Для индивидуальных предпринимателей возможность привлечения работников к работе в нерабочие дни из Указа N 242 не следует. Однако самих индивидуальных предпринимателей этот указ в возможности осуществления деятельности не ограничивает. А значит, сами предприниматели не лишены возможности осуществить действия, необходимые для увольнения работников. Поэтому, на наш взгляд, работодателям, относящимся к указанной категории, следует руководствоваться теми же принципами при оценке допустимости увольнения работников в нерабочие дни. То есть по возможности воздержаться от увольнения работников по инициативе работодателя, но не препятствовать увольнению по иным основаниям.

Как влияют нерабочие дни на работу вахтовым методом?

Каких-либо особенностей введения режима нерабочих дней для работников, которым установлен вахтовый метод работы, Указ N 242 не предусматривает. Однако, видимо, учтя, что введение такого режима теоретически может вызвать затруднения с доставкой работников к месту работы и обратно, Минтруд России в п. 4 рекомендаций от 26.04.2021 указал, что вопросы, связанные с завершением/началом вахты в период нерабочих дней, решаются по соглашению сторон трудовых отношений.

Можно ли принять на работу сотрудника в период нерабочих дней?

Ни закон, ни Указ N 242 не устанавливают каких-либо ограничений на заключение трудовых договоров с работниками в нерабочие дни. Даже применительно к нерабочим периодам в 2020 году специалисты Роструда не видели препятствий для трудоустройства работников. На наш взгляд, эти выводы являются тем более актуальными для периода с 4 по 7 мая 2021 года, поскольку на этот раз, по мнению Минтруда России, работодатели-организации могут по своему усмотрению привлекать к работе сотрудников, а значит, не будет ни затруднений с оформлением приема на работу (поскольку необходимые для этот специалисты могут быть привлечены к работе), ни с тем, чтобы вновь принятый сотрудник приступил к работе непосредственно в нерабочий день. Для этого понадобится лишь внести изменения в локальный нормативный акт, которым определены количество и состав работников, обеспечивающих функционирование организации в нерабочие дни.

Что же касается работодателей-индивидуальных предпринимателей, для которых возможность привлечения работников к работе в нерабочие дни из Указа N 242 не следует, то они в период нерабочих дней могут оформить прием работника на работу лично. При этом, если дата начала работы приходится на нерабочий день, работодатель должен будет оплатить работнику этот и последующие нерабочие дни в общем порядке.

Можно ли предоставить работнику в нерабочий период отгул?

Трудовое законодательство не содержит понятия "отгул". На практике под этим термином чаще всего понимают дополнительное время отдыха, предоставляемое работнику в качестве компенсации за:

- сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ);

- работу в выходные или праздничные дни (ст. 153 ТК РФ);

- сдачу крови (ст. 186 ТК РФ).

Все приведенные случаи объединяет то, что по смыслу соответствующих норм закона реализация работником данных гарантий должна приводить к увеличению времени его отдыха. Поэтому дополнительное время отдыха должно предоставляться именно в рабочие дни по графику работника. Следовательно, предоставление дополнительного времени отдыха в дни, которые и так являются для работника нерабочими, мы считаем неправомерным.

Это, очевидно, не касается тех случаев, когда работники в период с 4 по 7 мая продолжают работать, обеспечивая функционирование организаций и органов власти.

Включается ли нерабочий период в испытательный срок?

Согласно ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Хотя с учетом разъяснений Минтруда России для целей оплаты труда нерабочий период и следует считать фактически отработанным работниками, применять такой подход в иных сферах трудовых отношений, по нашему мнению, оснований нет. Соответственно, для целей определения даты окончания испытательного срока нерабочие дни с 4 по 7 мая 2021 года, на наш взгляд, следует рассматривать в качестве периода отсутствия работника (если, конечно, работник не привлекался в эти дни к работе). То есть указанные дни не нужно засчитывать в срок испытания.

Отметим, что в отношении прошлогодних нерабочих дней специалисты Роструда высказывали различные точки зрения по вопросу о том, включаются ли такие дни в период испытания.

Чем грозит работодателям неисполнение президентских указов?

По нашему мнению, неисполнение требований Указа N 242 следует квалифицировать по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ (нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права). В силу ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых отношений осуществляется в том числе указами Президента РФ. А в рассматриваемом случае представляется довольно очевидным, что указ Президента направлен именно на регулирование трудовых отношений.

Если же речь идет о невыплате и неполной выплате работникам за нерабочие дни заработной платы, сохранение которой предусмотрено Указом N 242, то такое деяние квалифицируется по ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ.

Отметим, что аналогичными принципами руководствуются суды при рассмотрении споров о привлечении работодателей к административной ответственности за неисполнение прошлогодних указов Президента о введении режима нерабочих дней (см., например, решения:

- Новгородского облсуда от 17.12.2020 N 7-274/2020;

- Амурского облсуда от 17.03.2021 N 7-152/2021;

- Курского облсуда от 12.02.2021 N 21-28/2021;

- Саратовского облсуда от 23.11.2020 N 21-489/2020).